Одержання неправомірної вигоди (ст. 368 ККУ)

Одержання неправомірної вигоди службовою особою — один із найпоширеніших складів у корупційних провадженнях, відповідальність за який передбачена статтею 368 Кримінального кодексу України. Підозра виникає, коли особу, яка обіймає посаду в державному органі, на підприємстві чи в установі, звинувачують у тому, що вона прийняла пропозицію, обіцянку або одержала гроші, майно чи іншу вигоду за використання службового становища. Найчастіше про такі справи стає відомо одразу після спецоперації правоохоронних органів — контролю за вчиненням злочину, і саме законність операції нерідко визначає перспективу справи. Далі — хто є службовою особою, чим неправомірна вигода відрізняється від подарунка, коли злочин закінчено і на що звертає увагу захист.

Хто є службовою особою у розумінні закону — і чому це перше питання захисту

Стаття 18 Кримінального кодексу України визначає службових осіб як представників влади чи місцевого самоврядування, а також осіб, які обіймають посади з організаційно-розпорядчими (право ухвалювати обов’язкові для інших рішення) або адміністративно-господарськими (розпорядження майном чи коштами) функціями — у державних органах, на підприємствах та установах будь-якої форми власності. Перше, що перевіряє захист, — чи відповідають фактичні обов’язки особи цим ознакам, а не лише назві посади: технічна робота без права ухвалювати рішення робить кваліфікацію спірною вже на рівні суб’єкта злочину.

Що таке неправомірна вигода і чим вона відрізняється від подарунка

Неправомірна вигода — грошові кошти, майно, переваги, послуги майнового чи немайнового характеру, які пропонують, обіцяють або надають без законних на те підстав. Ключова ознака — причинний зв’язок із використанням службового становища: вигоду одержують саме за виконання чи невиконання дій з використанням наданої влади, а не просто у зв’язку з посадою. Це й відрізняє її від подарунка: переданий відкрито, без прив’язки до конкретного рішення й без очікування впливу на службову поведінку, подарунок складу злочину не утворює. Вирішальні тут не назва («подарунок», «подяка»), а зв’язок між переданим і становищем.

Склад злочину: прохання, одержання, обіцянка — момент закінчення злочину

Стаття 368 ККУ передбачає відповідальність за декілька форм поведінки: прийняття пропозиції неправомірної вигоди, прийняття обіцянки її надати та фактичне одержання, — кожна має власний момент закінчення злочину. Якщо особа лише погодилася з пропозицією чи обіцянкою, злочин закінчено з моменту згоди, незалежно від фактичної передачі; якщо йдеться про одержання — у момент переходу вигоди в її розпорядження. Не має значення, чи мала особа намір реально вчинити дію, за яку обіцяли вигоду, — склад формальний. Окремо кваліфікується вимагання, коли ініціатива виходить від самої службової особи; це обтяжує відповідальність порівняно з пропозицією з чужої ініціативи.

Провокація і контроль за вчиненням злочину: коли докази отримані законно

Контроль за вчиненням злочину за статтею 271 Кримінального процесуального кодексу України — законна форма негласної слідчої дії, яку проводять на підставі рішення прокурора, а у передбачених законом випадках — і за ухвалою слідчого судді. Її мета — зафіксувати злочин, що вже розпочався з ініціативи особи, а не спровокувати його. Провокація — протилежна ситуація: ініціатива щодо передання вигоди виходить від правоохоронців чи особи, яка діяла в їхніх інтересах, а сама службова особа без підбурювання злочину не вчинила б. Захист перевіряє, хто виявив ініціативу першим: ознаки провокації ставлять під сумнів законність доказової бази.

Негласні слідчі дії, аудіо- і відеозаписи: їх дослідження в суді

Контрольну операцію зазвичай супроводжують аудіо- та відеофіксацією, позначеними (міченими) коштами. Ці матеріали стають доказами лише за умови дотримання процедури — санкціонування негласної слідчої дії, складення протоколів і належного розсекречення для провадження. У суді записи досліджують за участю сторін, а за сумнівів у справжності може призначатися експертиза. Якщо при проведенні дії допущено істотне порушення прав людини, захист ставить питання про недопустимість доказів за статтею 87 Кримінального процесуального кодексу України. Факт передання коштів без належної процедури не може бути основою обвинувачення.

Спеціальна конфіскація і обмеження для службових осіб

Вирок за статтею 368 ККУ, крім основного покарання, зазвичай тягне й позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на встановлений строк — окремо від основного покарання. Крім того, закон передбачає спеціальну конфіскацію — примусове безоплатне вилучення предмета неправомірної вигоди на користь держави; на відміну від конфіскації майна як покарання, вона стосується саме предмета злочину.

Що варто врахувати

• Право не давати пояснень без адвоката діє з першої хвилини контакту зі слідчим — особливо після контрольної операції.
• Факт передання чи одержання коштів сам по собі не означає доведеності злочину — законність способу його отримання перевіряється окремо.
• Не кожна подяка чи діловий подарунок є неправомірною вигодою — залежить від зв’язку з використанням становища.
• Запобіжний захід, обраний на етапі підозри, можна оскаржувати окремо від суті обвинувачення, без зволікань.
• Матеріали негласних слідчих дій має право вивчити захист — перевірка протоколів виявляє порушення.

Як ми допомагаємо

Адвокати бюро аналізують матеріали провадження та перевіряють законність контрольної операції й негласних слідчих дій, на яких ґрунтується обвинувачення. Ми формуємо позицію захисту на етапі досудового розслідування — від першого допиту до оскарження підозри та запобіжного заходу, а також представляємо клієнта в суді першої й апеляційної інстанцій. Вартість супроводу залежить від стадії провадження й наявності спору щодо кваліфікації дій.

Одержання неправомірної вигоди — один із напрямів кримінального права, тісно пов’язаний зі зловживанням владою або службовим становищем; супровід у таких справах часто починається із захисту підозрюваного чи обвинуваченого.