Захист іноземних інвестицій і міжнародні інвестиційні спори

Захист інвестицій — це сукупність гарантій, які держава надає інвестору: від заборони безпідставного вилучення майна до права на відшкодування збитків і переказ прибутку за кордон. Питання постає, коли державний орган скасовує дозвіл чи ліцензію, змінює правила посеред проєкту, блокує актив, затягує повернення коштів або фактично позбавляє інвестора контролю над бізнесом. Іноземний інвестор в Україні та український інвестор за кордоном можуть спиратися одночасно на національне законодавство, двосторонні інвестиційні угоди та міжнародні механізми вирішення спорів. Ризик полягає в тому, що неправильний вибір форуму, пропущені строки чи порушення обов’язкових переговорних процедур можуть закрити доступ до найефективнішого захисту. Нижче — які гарантії діють, як вони працюють і з чого почати.

Гарантії для іноземного інвестора в Україні

Базовим актом є Закон України «Про режим іноземного інвестування». Він визначає, хто є іноземним інвестором, які цінності вважаються інвестицією, і встановлює державні гарантії:

• Національний режим — для іноземних інвесторів діють ті самі правила інвестиційної та господарської діяльності, що й для українських, з винятками, передбаченими законодавством і міжнародними договорами (стаття 7).
• Гарантії в разі зміни законодавства — якщо спеціальне законодавство змінює гарантії захисту, на вимогу інвестора протягом 10 років застосовуються попередні гарантії. Ця гарантія не поширюється на зміни у сферах оборони, національної безпеки, податків, громадського порядку та охорони довкілля (стаття 8).
• Захист від примусового вилучення — іноземні інвестиції не підлягають націоналізації. Реквізиція можлива лише в разі рятувальних заходів під час стихійного лиха, аварій чи епідемій, і її можна оскаржити до суду (стаття 9).
• Відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду та моральну шкоду, завданих діями чи бездіяльністю державних органів і посадових осіб. Компенсація має бути швидкою, адекватною та ефективною (стаття 10).
• Повернення інвестицій у разі припинення діяльності та безперешкодний переказ прибутків за кордон після сплати податків (статті 11 і 12).

Якщо міжнародний договір України встановлює інші правила, застосовуються правила договору (стаття 6 Закону).

Двосторонні інвестиційні угоди та міжнародні стандарти

Україна уклала двосторонні угоди про сприяння та взаємний захист інвестицій з багатьма державами. Конкретний зміст кожної угоди відрізняється, але зазвичай вони містять такі стандарти:

• справедливий і рівноправний режим, що захищає від свавільних і непрозорих дій держави;
• повний захист і безпека інвестицій;
• захист від прямої та непрямої експропріації без належної компенсації;
• національний режим і режим найбільшого сприяння;
• вільний переказ платежів, пов’язаних з інвестиціями;
• право інвестора передати спір з державою до міжнародного арбітражу.

Захист за угодою отримує лише той, хто відповідає її визначенням «інвестора» та «інвестиції». Тому важливі громадянство чи місце реєстрації компанії, структура володіння та момент, коли інвестицію здійснено. Ці питання варто продумати ще до виникнення спору.

Український інвестор за кордоном

Ті самі угоди захищають українські компанії та громадян, які інвестують в інші держави — учасниці відповідних угод. Якщо держава перебування інвестиції вилучає майно, скасовує дозволи без підстав, дискримінує інвестора чи не забезпечує правосуддя, можна:

• скористатися національними засобами захисту в державі інвестування (адміністративне та судове оскарження);
• ініціювати переговори з державою на підставі інвестиційної угоди;
• за відсутності результату — звернутися до міжнародного інвестиційного арбітражу, якщо угода це передбачає.

Окремо оцінюють ситуації, пов’язані з активами на тимчасово окупованих територіях і в державі-агресорі: для них використовують спеціальні міжнародно-правові механізми, і стратегія тут потребує особливої обережності.

Арбітраж і досудове врегулювання

За статтею 26 Закону «Про режим іноземного інвестування» спори між іноземними інвесторами та державою з питань регулювання іноземних інвестицій розглядають суди України, якщо міжнародні договори не визначають іншого. Інші спори розглядають суди України або, за домовленістю сторін, арбітраж, у тому числі за кордоном. Тож міжнародний договір може відкрити шлях до інвестиційного арбітражу.

• ICSID — Міжнародний центр з урегулювання інвестиційних спорів при Світовому банку, що діє на підставі Вашингтонської конвенції 1965 року. Розглядає спори між державами та інвесторами з інших держав-учасниць.
• Арбітраж ad hoc, зазвичай за Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ, а також арбітраж в інших інституціях, якщо їх передбачає угода.
• Досудове врегулювання. Більшість угод вимагають спершу письмово повідомити державу про спір і провести переговори протягом визначеного угодою періоду. Деякі угоди містять також вимогу щодо національних судів або застереження «вибору шляху» (fork-in-the-road). Порушення цих вимог може стати підставою для відмови в розгляді спору.

Арбітражне рішення проти держави потім потрібно визнати й виконати. Для рішень ICSID Вашингтонська конвенція передбачає спрощений механізм визнання в державах-учасницях, для інших рішень зазвичай застосовують Нью-Йоркську конвенцію 1958 року про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень. Водночас майно держави часто має імунітет від стягнення, тому пошук активів, на які можна звернути стягнення, — окреме завдання.

Інвестиційний арбітраж — тривалий і дорогий процес. Часто сама загроза його ініціювання, підкріплена юридично вивіреним повідомленням про спір, допомагає досягти врегулювання на переговорах.

Що варто врахувати

• Збирайте та зберігайте документи: підтвердження внеску, листування з органами влади, рішення, що порушують ваші права.
• Структура інвестиції (через яку юрисдикцію і в який момент) визначає, на яку угоду можна спиратися. Реструктуризація вже після виникнення спору може не дати захисту.
• Строки переговорів і процедурні передумови за угодою потрібно дотримати до звернення до арбітражу.
• Звернення до національного суду може в окремих випадках закрити доступ до міжнародного арбітражу — перевірте умови угоди заздалегідь.
• Навіть вигране арбітражне рішення потрібно визнати й виконати, тому стратегію виконання варто продумати від початку.
• Результат спору з державою не гарантований, а його вартість і тривалість треба оцінити ще до старту.

Як ми допомагаємо

Адвокати бюро аналізують, які гарантії діють саме для вашої інвестиції: національне законодавство, конкретна двостороння угода, договори з державою. Ми допомагаємо структурувати інвестицію ще до вкладення, готуємо повідомлення про спір і ведемо переговори з державними органами. Захищаємо інвесторів в українських судах у спорах з державою та з контрагентами, а для міжнародного арбітражу працюємо разом з профільними арбітражними юристами: готуємо доказову базу та позицію щодо українського права. Супроводжуємо визнання та виконання арбітражних рішень в Україні. Працюємо в Дніпрі, Самарі та онлайн по всій Україні.